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瑞展学习会——《建工司法解释(二)》第23条之解读

建工司法解释二第23条规定:“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权,损害建筑工人利益,发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的,人民法院不予支持”。

建设单位或发包人为弥补建设工程资金不足问题,需要向银行借款融资,而有些银行贷款的前提条件是要求施工企业承诺放弃建设工程“优先权”。建设工程优先权优于抵押权,施工企业放弃优先权,即意味着建设工程款将属于一般债权,清偿顺序在建设工程抵押权之后,对于承包人的风险加大,可能导致工程款无法全部收回。


※曙光控股集团有限公司与温岭人民久信国际物流中心有限公司建设工程施工合同纠纷(2019年)

法院认为,当事人的签字或盖章都可以使合同成立,依法成立的合同,自成立起生效。建设工程价款优先受偿权的性质为具有担保性质的民事财产权利,属于私权范畴,只要不损害建筑工人利益,当事人可以约定放弃或者限制。在判断放弃行为是否损害建筑工人利益时,应从承包人这一行为是否影响其整体的清偿能力,即要将承包人整体的资产负债情况以及现金流情况是否因此恶化到影响建筑工人工资支付的程度作为主要考虑因素。因此对第三人作出的放弃优先受偿权的承诺有效,但该放弃行为仅对第三人有效,并非对所有与涉案建设工程有关的债权人均有效。换言之,原告的建设工程优先受偿权为仅次于第三人的抵押权的次级顺位。

※中铁城建集团第二工程有限公司(原中铁二十五局集团建筑安装工程有限公司)与肇庆大隆置业投资有限公司、广东大隆企业集团有限公司建设工程施工合同纠纷(2019年)

法院认为,在肇庆大隆公司向中铁公司发出《关于请予配合提供》请求其配合出具案涉工程一期建设项目全部处置价款优先受偿的权利时,中铁公司应明知其如果作出《放弃优先受偿权声明书》后可能会产生的法律后果,仍然作出上述《放弃优先受偿权声明书》,且承诺无论何时,均不对中行肇庆分行行使抵押优先受偿权造成任何妨碍,而之后中铁公司也确实因中行肇庆分行发放的贷款收取了进度款,故此中铁公司出具《放弃优先受偿权声明书》应是其真实的意思表示,属于其自由处分自己权利的体现,故此中铁公司在处分了自己的权利后又主张行使优先受偿权有违诚信,本院不予支持。

※黑龙江省二建建筑工程有限责任公司与鸡西市汇鑫房地产开发有限公司等执行分配方案异议之诉(2019年)

本院认为,省二建公司向汇鑫公司及哈尔滨银行股份有限公司鸡西分行、中泰创展控股有限公司出具的《承诺书》,自愿放弃了《抵押合同》中约定的在建工程的优先受偿权。该《承诺书》系省二建公司的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。在省二建公司明确放弃优先受偿权之后,再次提起诉讼主张案涉工程优先受偿权,违反了《承诺书》的约定和诚实信用原则,依法不应支持。建设工程优先受偿权是法律赋予建设工程施工人的法定权利,属于具有担保性质的民事财产权利。作为民事财产权利,权利人可以自由选择是否行使,当然也应当允许其通过约定放弃。而且,放弃优先受偿权并不必然侵害建设工程承包人或建筑工人的合法权益,承包人或建筑工人的合法权益还可通过其他途径的保障予以实现。综上对省二建公司享有案涉工程优先受偿权的主张,本院不予支持。


从以上案例及其它搜集到的案例中大致总结出,自建工司法解释二生效后,所产生的判决对第23条的适用具有一致性;不论承包方是与银行还是发包人签署放弃优先受偿的承诺书,一旦承包方签署了此承诺书就相当于处分了自己的私有权,法院在认定私权可以自由处分的基础上,均认定了承包方丧失了优先权。而对于建筑工人利益的受损问题,更是难以证明是否真的达到损害了建筑工人的利益的程度,因为从承包人这一行为是否影响其整体的清偿能力上,必须要考虑将承包人整体的资产负债情况以及现金流情况是否恶化到影响建筑工人工资支付的程度,而一般的建筑公司很难在持续运转经营的状况下能证明其生产经营不正常、现金流恶化等。

基于目前所产生的判决均为认定放弃优先权有效,那么如何使得承包人在能够拿到项目的状况下,使风险最大化的被降低;经过我们讨论,对于优先权如何放弃,对谁放弃,放弃到哪一个层面,如何被限制这些方面,总结出了以下几点:

(1)要求发包人提供相应的实物资产抵押、银行保函或要求其法定代表人或者其他有实力的主体承担保证责任,我们以反担保的形式将风险控制在一定范围内;

(2)约定由银行等主体对贷款用途负责监管,能够保证专款专用,确保承诺放弃优先权范围内的款项能专用于此项工程,而不被挪作他用;

(3)将原合同约定的付款比例提高,以减少无法收回款项的风险;

(4)签订附条件的承诺函,例如银行违反了专款专用约定,导致承包人未收到全部工程款,那么在未收到的工程款范围内,此承诺函无效;

(5)承诺书内容应当严谨、规范,例如明确承诺对象、放弃金额、放弃优先权的其他前置条件;

(6)承包人也应积极有效地收集一些证据。包括招标文件、投标文件,开发商要求放弃的函件、施工企业不同意的书面答复、会议纪要等文件。       

建设工程优先权本是法律赋予施工企业的一项法定权利,但在现实应用中却极其复杂。建工行业近年来利润率并不高,盲目放弃优先权造成的后果很难挽回,因此在具体实务操作中,建议及时咨询律师等专业人士,使得风险被预知且被控制在合理范围内,确保企业的合法权益得到应有保障。