瑞展所秉承“知识复利“的原则，坚持每周四下午预留时间，大家一起学习充电，提高本所律师的专业知识。上周四我们一起学习研究了《公司法》第16条第2款在司法实践中的效力认定问题。
公司法第16条第2款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。
如果是效力性强制性规范，那么未经股东会或者股东大会决议提供的担保无效，如果是管理性强制性规范，那么即使未经股东会或者股东大会决议而提供的担保仍然有效。
※2015年最高人民法院公报案例--招商银行股份有限公司大远东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷（2012年）
最高法院认为，公司作为不同于自然人的法人主体，其合同行为在接受合同法规制的同时，当受作为公司特别规范的公司法的制约。公司法第一条开宗明义规定"为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法"。上述规定已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。违反该规范，不宜认定无效。如作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全。
※成都新方向科技发展有限公司与华灿桥、四川久远新方向智能科技有限公司与公司有关的纠纷一案（2018年）
成都中院认为，《公司法》第十六条第二款其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或者其他债权人的利益。这既是公司的内部控制程序，也是关于公司对内担保事宜的意思机关及决议程序的特别规定。合同相对人在接受公司为其股东或者实际控制人提供的担保时，理应对该事宜是否经过股东会或者股东大会决议尽到基本的形式审查义务，这并未超越交易相对人基本的判断和控制能力范围，也不会对交易效率产生严重影响。基于华灿桥未对久远公司法定代表人作出的意思表示是否经过久远公司股东会决议尽到基本的形式审查义务，其不应属于善意的相对人；对协议中久远公司作出的对新方向公司承担连带保证责任的条款效力，因违反我国公司法第十六条第二款的强制性规定，应属无效。
※陈琼与杨汉军、深圳市东方建富实业有限公司民间借贷纠纷一审民事判决书（2018年）
深圳宝山区法院认为《公司法》第十六条第二款明确规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”该规定属法律的强制性规定。建富公司为其股东杨汉军提供担保，未经股东会决议，违反了上述法律规定，属无效的民事行为。
※章凤荣与陈浩、浙江四通环境工程有限公司保证合同纠纷一审民事判决书（2016年）
湖州市吴兴区法院认为：《公司法》第十六条第二款的规定，并非效力性强制性的规定，该规定并不必然导致公司对外担保行为无效，相反，在没有证据证明债权人恶意的前提下，在公司对外法律关系上，应当认为担保有效，判决四通公司承担保证责任。
从以上案例中我们发现，最高人民法院的裁判思路是认为《公司法》第16条第2款为管理性强制性规范， 违反不应认为无效。而部分法院则认为该条文应属于效力性强制性规范，违反应认定为无效。从大数据分析来看，多数法院认为该条文属于管理性规范，部分法院认为是效力性规范。
最高人民法院2018年8月9日印发的《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释(稿)》（简称：“《公司担保解释（稿）》”），虽然还属于征求意见阶段，但我们发现最高人民法院的审理思路发生了较大变化，现阶段倾向认定《公司法》第16条第2款为强制性规范。
2019年7月3日，最高人民法院审判委员会刘贵祥大法官在全国法院民商事审判工作会议上，就公司为他人提供担保的合同效力问题发表了意见，刘贵祥大法官指出，就公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。未经股东会或者股东大会决议，或仅经董事会决议的，对外签署的担保合同仍构成无权代表。此次讲话精神与《公司担保解释（稿）》的观点基本一致。
无权代表是指法人、非法人组织的法定代表人、负责人超越代表权限的行为。广义的无权代表可以分为表见代表和狭义的无权代表。按照《合同法》第50条规定，表见代表订立的合同应认定有效，如要构成表决代表，应当具有权利外观，使第三人有理由相信行为人能够代表公司。而如果相对人知道或应当知道法定代表人、负责人超越权限则构成狭义的无权代表。狭义的无权代表所订立的合同效力待定，如果法人或非法人组织未追认，则该合同无效。
但存在以下情形的，即便没有经过股东会决议，也应当认定该担保符合公司的真实意思，从而认定担保有效:
因此我们认为，为保证交易安全，把控风险，建议接受担保的人在接受公司为其股东或实际控制人提供担保的时候，应尽到审慎审查义务，以防止担保合同被认定无效。结合刘贵祥大法官在全国法院民商事审判工作会议上的讲话，我们发现，对于审查方向我们与大法官的意见一致，对具体的审查细节进行罗列，供同行参考交流，欢迎批评指正。
审查细节：
1、如果是有限责任公司，我们建议不仅要审查股东会决议，还要审查公司章程，决议表决票数、回避表决等问题。
1）对于章程的审查，我们应当核实公司提供的章程是否与工商登记机关备案的版本一致，如不一致，需审查公司提供的内部章程是否是经全体股东签字确认，是否盖了骑缝章，以防止公司不认可内部章程。
2)对于决议的票数，还需同时审查股东会的召开程序、表决票数是否符合章程约定，被担保的股东或者实际控制人在表决时是否回避等问题。
2、如果是股份有限公司，我们建议不仅要审查股东大会决议，还要审查股东大会的召开程序、表决票数等问题。
3、如果是上市公司，我们不仅要审查股东大会的决议、召开程序、表决票数等问题，还应将审查范围扩大到公司已公示披露的信息。
如果作为接受担保的人，担保被认定无效的时候怎么办？
刘贵祥大法官指出，行为人越权提供担保未经公司追认且不构成表见代表或者表见代理，相对人主张由行为人承担相应责任的，应当根据《民法总则》第171条的规定，确定行为人的责任。
《民法总则》第171条第3款规定：“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”
同时，我们认为接受担保的人（债权人）可以依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第7条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”
据此，接受担保的人（债权人）可以以提供担保的公司，在未经股东会决议的情况下为其股东或者实际控制人提供担保，存在过错为由，要求担保人与债务人对其所受经济损失，承担连带赔偿责任。