摘要
在建筑工程领域，挂靠经营因违反资质管理强制性规定而普遍被认定为无效，但挂靠协议中“自负盈亏、自担责任”的约定效力及无效后的损失核算问题，长期以来是司法实践中的难点与争议焦点。本文结合相关生效判决书的裁判思路，围绕“自负盈亏”条款参照有效处理的法理基础、项目整体盈亏核算损失的司法逻辑展开分析，结合现行有效法律规范与行业实践，探讨此类纠纷的裁判规则与律师实务应对策略，为建筑企业风险防范与纠纷解决提供参考。
关键词
挂靠经营合同；合同无效；自负盈亏条款；损失核算；权利义务一致原则
一、引言
建筑工程挂靠经营，是指不具备相应施工资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业（以下简称“被挂靠单位”）名义承揽工程，被挂靠单位收取管理费，实际施工人自主经营、自负盈亏的经营模式。《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确禁止建筑施工企业允许他人以本企业名义承揽工程，该强制性规定导致挂靠经营合同通常被认定为无效。然而，合同无效并不必然导致所有条款失效，尤其是“自负盈亏、自担责任”这一核心权利义务条款的效力认定，直接关系到双方当事人的责任划分与损失承担。
司法实践中，被挂靠单位常因实际施工人的债务纠纷被债权人起诉，承担支付工程款、材料款等责任后，依据挂靠协议向实际施工人追偿。此时，法院如何认定“自负盈亏”条款的效力、如何核算被挂靠单位的损失，成为此类案件的核心争议点。笔者在近期代理的一起挂靠经营合同纠纷中指出：“若由施工企业承担因实际施工人的施工行为对外产生的责任，就会导致实际施工人消极受益，实际施工人既享受了工程的利益，又规避施工应当承担的责任。因此，挂靠协议约定的‘自负盈亏，自担责任’符合避免双重获利及权利义务相一致原则，属于双方真实意思表示，故挂靠协议中约定的‘自负盈亏，自担责任’可以参照有效处理。” 该观点既遵循了合同无效的处理原则，又兼顾了公平正义与行业实践，后被法庭采纳，这为同类案件提供了重要裁判指引。本文结合该裁判思路，对挂靠经营合同无效情形下的相关法律问题展开深入探讨。
二、“自负盈亏、自担责任”条款参照有效处理的法理基础与法律依据
（一）法理基础：权利义务一致与禁止不当得利原则
挂靠经营的核心特征是实际施工人借用被挂靠单位资质，自主投入资金、组织施工，享有工程价款的实际支配权，同时承担施工过程中的各类风险。被挂靠单位仅提供资质备案、配合签订合同等程序性服务，收取固定管理费，不参与实际施工与经营管理。从权利义务对应关系来看，实际施工人享受了工程施工带来的核心利益，理应承担相应的经营风险与法律责任。
若因挂靠合同无效而否定“自负盈亏”条款的效力，将导致实际施工人仅获取工程利润却不承担对外债务，被挂靠单位未享受核心利益却需承担巨额债务的失衡局面，这违背了民法的公平原则与禁止不当得利原则。如前所述，若让被挂靠单位承担全部对外责任，实际施工人将“消极受益”，形成权利义务不对等的畸形状态。因此，参照“自负盈亏、自担责任”条款处理损失分担问题，本质上是回归权利义务一致的民法基本原则，避免当事人因合同无效获得不当利益。
（二）法律依据：合同无效后的损失分担规则
1. 《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。” 该条款确立了合同无效后的财产返还、折价补偿与过错赔偿规则。在挂靠经营中，实际施工人因施工行为取得的工程价款属于“因该行为取得的财产”，而被挂靠单位因实际施工人的债务承担责任所遭受的损失，有权要求有过错的一方赔偿。
2. 《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十五条规定：“合同不成立、无效或者被撤销时，仅返还财产或者折价补偿不足以弥补损失，一方还可以向有过错的另一方请求损害赔偿。在确定损害赔偿范围时，既要根据当事人的过错程度合理确定责任，又要考虑在确定财产返还范围时已经考虑过的财产增值或者贬值因素，避免双重获利或者双重受损的现象发生。” 该规定明确了合同无效后损害赔偿的适用条件与范围，为“自负盈亏”条款的参照适用提供了具体依据。“自负盈亏”条款本质上是对经营风险与责任承担的约定，其核心内容与避免双重获利、过错赔偿的规则相契合，因此具备参照有效处理的法律基础。
（三）司法实践共识：从“条款无效”到“核心内容参照适用”的转变
早期司法实践中，部分法院认为挂靠合同整体无效，“自负盈亏”条款作为合同组成部分亦应无效，进而依据双方过错程度分担损失。但这种处理方式往往导致利益失衡，且忽视了挂靠经营的实际履行情况。近年来，越来越多法院形成共识：挂靠合同无效并不影响当事人关于责任承担、风险分配的真实意思表示的效力，只要该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害国家利益、社会公共利益，即可参照适用。
本案的裁判思路正是这一共识的体现：尽管挂靠协议因违反建筑法强制性规定而无效，但“自负盈亏、自担责任”条款是当事人基于挂靠经营模式的真实约定，符合权利义务一致原则，能够避免双重获利，故参照有效处理。这一裁判逻辑既维护了法律的强制性规定，又尊重了当事人的真实意思与行业交易习惯，实现了法律效果与社会效果的统一。
三、以项目整体盈亏为核心的损失核算规则
在“自负盈亏”条款参照有效处理的前提下，如何科学核算被挂靠单位的损失，是此类案件的另一核心问题。本案判决确立了“项目整体盈亏核算”的裁判思路，即通过核算案涉项目的总收入与总支出，确定项目的盈亏状况，进而认定被挂靠单位的损失范围。该核算规则既符合“自负盈亏”的约定本质，又能全面、客观地反映当事人的实际利益状况。
（一）项目整体盈亏核算的核心逻辑
挂靠经营中，实际施工人对项目实行独立核算、自主经营，项目的全部收入（主要为工程价款）与支出（主要为人工工资、材料款、机械使用费等）均由实际施工人掌控。因此，被挂靠单位的损失并非简单等同于其对外承担的债务金额，而应结合项目的整体收支情况综合判断：若项目总收入大于总支出，说明实际施工人已从项目中获利，被挂靠单位对外承担的债务应全额由实际施工人赔偿；若项目总支出大于总收入，差额部分为项目实际亏损，应根据双方过错程度分担。
本案判决中，法院首先确认案涉项目的审定造价（总收入），随后扣除发包单位已支付的工程款、被挂靠单位对外承担的债务本金、其他法院因执行划扣的工程款等支出项目，再计入应退还的履约保证金等收入项目，最终核算出被挂靠单位的损失金额。该核算过程严格遵循“收支相抵、盈亏平衡”的原则，确保损失认定的客观性与公正性。
（二）收入范围的界定
项目收入主要包括工程结算价款、履约保证金返还、工程奖励等与项目直接相关的款项，具体应结合以下因素确定：
1. 工程结算价款：以第三方审计报告、双方结算协议确认的金额为准。若当事人对结算价款有争议，可申请司法鉴定确定。本案判决，法院即以造价咨询公司出具的《结算审计报告》作为认定工程总收入的依据，确保了收入金额的权威性。
2. 履约保证金：履约保证金是实际施工人向发包人缴纳的具有担保性质的款项，项目竣工验收合格后，若无扣款事项，发包人应予以返还。若发包人已确认收到履约保证金且无扣除事由，该款项应作为项目收入计入核算范围。本案判决中，因案涉项目已竣工验收，发包单位确认收到履约保证金600余万元，故法院将该款项计入项目收入，符合行业惯例与法律规定。
3. 其他收入：包括发包人支付的工程奖励、索赔款项等，需提供充分证据证明与案涉项目直接相关，方可计入收入范围。
（三）支出范围的界定
项目支出主要包括实际施工人在施工过程中产生的各类必要费用，以及被挂靠单位因项目对外承担的债务，具体包括：
1. 直接施工成本：实际施工人支付的人工工资、材料款、机械租赁费、水电费等，需提供转账凭证、发票、结算单等证据证明。
2. 被挂靠单位对外承担的债务：包括生效法律文书确定的被挂靠单位需支付的材料款、工程款、违约金等，但违约金、利息、诉讼费、执行费等间接损失，若因被挂靠单位自身过错（如未及时履行付款义务）导致，不应计入损失范围。本案中，法院认为违约金、利息等费用系被挂靠单位未按约支付款项造成，属于自身违约行为导致的损失，故未纳入核算范围，该认定符合“过错与责任相一致”原则。
3. 其他必要支出：包括被挂靠单位为项目支付的税款、合理的管理费用等，需提供充分证据证明支出的真实性与必要性。本案判决中，发包单位代被挂靠单位支付的税款，因有《税收缴款书》等证据证明，法院将其纳入支出范围；而测算税款因未实际产生，故未纳入核算。
（四）举证责任分配
在损失核算过程中，举证责任的分配直接影响核算结果。根据“谁主张、谁举证”原则，被挂靠单位应就项目收入、支出金额及损失情况承担举证责任；实际施工人对被挂靠单位主张的收支金额有异议的，应提供相反证据反驳。
本案中，被挂靠单位提交了工程款明细、债务统计表、税收缴款书等证据证明项目收支情况，实际施工人未提供相反证据，故法院采纳了被挂靠单位的意见。若实际施工人主张项目存在未入账的支出（如未支付的人工工资），应提供工资表、考勤记录、工人证言等证据证明，否则将承担举证不能的不利后果。
四、律师实务应对策略
（一）被挂靠单位的风险防范与纠纷应对
1. 签订规范的挂靠协议：尽管挂靠协议可能被认定为无效，但协议中关于“自负盈亏、自担责任”“款项支付流程”“证据留存义务”等约定，仍可作为诉讼中主张权利的重要依据。协议应明确实际施工人的权利义务，包括工程款需专款专用、及时支付材料款与人工工资、承担项目全部风险等。
2. 加强项目过程监管：被挂靠单位应建立健全项目监管机制，对工程款收支、施工进度、工程质量进行必要监督，留存监管记录。若发现实际施工人存在拖欠款项等违约行为，应及时发出催告函，固定证据，避免因自身未履行监管义务而承担过错责任。
3. 对外承担责任后的追偿：被挂靠单位对外承担债务后，应及时收集工程结算报告、工程款支付凭证、对外付款凭证等证据，核算项目盈亏情况，在诉讼时效内提起诉讼。诉讼中，应重点举证证明“自负盈亏”条款的真实意思表示、项目收支明细及损失与实际施工人的因果关系。
（二）实际施工人的权利保护
1. 举证证明项目收支情况：实际施工人应妥善保管项目施工过程中的所有财务凭证，包括收入凭证（工程款收款记录）、支出凭证（材料采购合同、工资支付记录、机械租赁协议等），在诉讼中积极举证证明项目的实际盈亏状况，避免因证据不足承担不利后果。
2. 主张被挂靠单位的过错责任：若被挂靠单位未履行资质提供、印鉴监管等义务，或存在截留工程款、违规操作等行为，实际施工人可主张被挂靠单位对项目损失承担过错责任，减轻自身赔偿义务。
3. 履约保证金与未支付款项：若发包人尚未返还履约保证金，或存在未支付的工程尾款，实际施工人可要求将该款项计入项目收入，抵扣被挂靠单位主张的损失。
（三）诉讼中的关键证据准备
1. 挂靠关系证明：包括《挂靠合作协议》《承诺书》《授权委托书》等，证明双方存在挂靠经营关系及“自负盈亏”的约定。
2. 项目收支证据：工程结算审计报告、工程款支付明细、税收缴款书、材料采购合同及付款凭证、人工工资支付记录等，用于核算项目盈亏。
3. 对外债务证据：生效法律文书、执行通知书、付款凭证等，证明被挂靠单位对外承担的债务金额及依据。
4. 过错责任证据：包括监管记录、催告函、双方沟通记录等，证明对方存在过错及过错与损失的因果关系。
五、结语
挂靠经营合同无效情形下，“自负盈亏、自担责任”条款的参照有效处理与项目整体盈亏核算规则，是司法实践对建筑行业特殊交易模式的回应，既维护了法律的强制性规定，又兼顾了当事人的真实意思与公平正义。在律师实务中，无论是被挂靠单位还是实际施工人，都应重视挂靠协议的签订与履行，加强证据留存，严格遵循“权利义务一致”原则主张权利。同时，建筑企业应摒弃挂靠经营的违法模式，通过合法合规的合作方式开展业务，从源头上防范法律风险，促进建筑行业的健康可持续发展。
随着《民法典》及相关司法解释的实施，司法机关对挂靠经营纠纷的裁判规则将进一步明确。律师在处理此类案件时，应准确把握法律精神与行业实践，灵活运用证据规则与核算方法，为当事人提供专业、高效的法律服务，推动纠纷的公平解决。